5.13. Discrepancias sobre el cumplimiento de los requisitos para ser persona beneficiaria de los servicios y las prestaciones contempladas en la LAAD
5.13.1. Se nos planteó el supuesto de una religiosa en situación de dependencia que era cuidada por otra religiosa de su misma congregación. Le había sido denegada la prestación económica para cuidados en el entorno familiar (PECEF) por no cumplir el requisito de parentesco.
La definición que el artículo 2 de la LAAD hace de los cuidados no profesionales ("la atención prestada a personas en situación de dependencia en su domicilio por personas de la familia o de su entorno no vinculadas a un servicio de atención profesionalizada"); la excepcionalidad que contempla el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales ("... podrá excepcionalmente permitir la existencia de cuidados no profesionales por parte de una persona de su entorno que, aun no teniendo el grado de parentesco señalado, resida en el municipio de la persona dependiente o en uno vecino, y lo haya hecho durante el periodo previo de un año"); las circunstancias específicas del caso (régimen de clausura) que impiden otras modalidades de atención; y el hecho de que, a nuestro juicio, este tipo de comunidades presente todos los elementos que caracterizan a la familia civil, permiten apreciar la conveniencia de flexibilizar el criterio.
Estas consideraciones –que trasladamos a la Diputación Foral de Gipuzkoa– tuvieron una buena acogida y, el 4 de agosto de 2009, fue publicado el Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, regulador de las prestaciones económicas de la LAAD, en cuyo artículo 14 d) se exime del requisito de parentesco para el caso de los "cuidados prestados por religiosos a otros miembros de su propia comunidad".
Los decretos forales de Álava y Bizkaia no recogen esta situación pero hemos tenido conocimiento de que la vienen atendiendo mediante sendas instrucciones internas, lo cual nos parece muy adecuado. Sin embargo, insistimos en que sería deseable, por motivos de seguridad jurídica, la incorporación de estos supuestos en la normativa correspondiente.
5.13.2. Nos consultaban si un menor de origen saharaui que estaba en acogimiento en una familia vasca podría solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia.
La LAAD, en su artículo 5.2 nos remite, para los menores que carezcan de nacionalidad española, a las leyes del menor vigentes en los ámbitos estatal, autonómico e internacional.
La Convención de las Naciones Unidas de los derechos del niño y de la niña de 1989, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Ley del Parlamento Vasco 3/2005, de 18 febrero, de Atención y Protección a la Infancia y Adolescencia establecen que las administraciones públicas deben actuar conforme al interés superior del menor y garantizar la protección de sus derechos con el fin de permitir su desarrollo sin discriminación alguna por origen nacional. El interés superior del menor deberá primar sobre cualquier otro interés legítimo concurrente.
Estas obligaciones deben tenerse en cuenta al interpretar el artículo 5 de la LAAD y la normativa que en nuestra comunidad las tres diputaciones han elaborado para regular los requisitos de acceso a los derechos derivados del reconocimiento de la situación de dependencia.
El ordenamiento jurídico de aplicación a las personas menores de edad establece el principio de igualdad en el tratamiento a los menores y la prohibición de discriminación por motivo de origen[77].
La remisión que la LAAD hace a la normativa de aplicación a la infancia y adolescencia permite interpretar de manera favorable al menor. –esto es, "en interés superior del menor"– el requisito de acreditar 5 años de residencia en situación administrativa regular de suerte que no se establezcan diferencias en el tratamiento a los menores extranjeros con respecto a los menores nacionales.
Por otro lado, el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que "tienen derecho a la asistencia sanitaria y a los demás servicios públicos los menores extranjeros que se hallen en situación de riesgo o bajo la tutela o guarda de la Administración pública competente, aun cuando no residieran legalmente en España".
En nuestra opinión, la protección frente a las situaciones de dependencia se engloba entre esos servicios públicos a que alude el precepto.
Trasladadas estas consideraciones a la Diputación Foral de Bizkaia, ésta ha atendido el caso mediante instrucción interna, en tanto se apruebe la modificación normativa correspondiente.
5.13.3. Un niño de tres años de edad y nacionalidad española, cuya madre residía legalmente en la CAPV desde hacía más de tres años, vio denegada su solicitud de concesión de la PECEF por entender la Diputación Foral de Gipuzkoa que, en aplicación del artículo 5.1.c) de la LAAD, el período de residencia legal exigible a la madre era de cinco años. La madre residía de hecho –aunque no en situación administrativa regular– en Gipuzkoa desde hacía más de cinco años. Al menor se le había reconocido un Grado III Nivel 2 de dependencia.
A nuestro juicio, el hecho de que no resulte de aplicación en su caso la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por tratarse de un nacional español, permite realizar una interpretación favorable del requisito de acreditación de cinco años de residencia legal de su madre en el sentido de considerar suficiente para tal fin la residencia de hecho de aquélla.
Durante la tramitación del expediente, la madre ha adquirido la nacionalidad española y ha solicitado de nuevo la PECEF. La Diputación Foral de Gipuzkoa ha reiterado su denegación por entender que debe acreditar 5 años de autorización de residencia legal con independencia de haber adquirido la nacionalidad española. Hemos mostrado nuestra disconformidad ante ese ente foral ya que consideramos que tras adquirir la nacionalidad española no debe exigírsele acreditar la residencia en situación administrativa regular durante 5 años y ha de otorgársele un trato igual con respecto a otras personas nacionales.
5.13.4. En otra queja se nos planteaba si existía discriminación en el caso de un menor extranjero al que se había denegado el derecho a solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia y acceder a los servicios y prestaciones derivados de dicho reconocimiento. La decisión contaba con el amparo legal pues este menor no cumplía con el requisito exigido, tanto a extranjeros como a nacionales, de haber vivido cinco años en territorio español –en el caso de menores de cinco años ese período de residencia se exige a quien ejerza su guarda y custodia– por lo que no se apreciaba discriminación.
Ello no obsta, sin embargo, para afirmar que en casos de especial necesidad, como el que nos ocupaba, sería necesario arbitrar fórmulas que, atendiendo a la primacía del interés superior del menor, permitieran ofrecer una protección efectiva de su situación de dependencia.
5.13.5. Una persona de origen portugués que había vivido y trabajado más de treinta años en el Estado español veía denegado su acceso al SAAD porque no acreditaba la residencia de dos años inmediatamente anteriores a formular la solicitud.
Al tratarse de una persona de origen comunitario, no le era de aplicación la Ley 4/2000. Esta Ley[78] establece que los y las nacionales de los Estados Miembros de la Unión Europea se rigen por las normas del régimen comunitario, y, únicamente, por la anterior normativa en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.
La normativa aplicable al caso, la relativa a las y los ciudadanos comunitarios[79], establece[80] que estas personas tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que la ciudadanía española, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.
La normativa de régimen comunitario establece el derecho a la libre circulación de trabajadores. De ello se deriva el derecho de estas personas a la ayuda social o a las prestaciones sociales en las mismas condiciones que las y los nacionales. El Derecho comunitario excluye toda discriminación directa o indirecta y extiende las prestaciones a las y los miembros de la familia del trabajador o trabajadora (cónyuge, descendientes menores de 21 años o a su cargo, ascendientes del trabajador o trabajadora y de su cónyuge a su cargo)[81].
De acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas[82], el Reglamento número 1408/71 se aplica a las y los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, así como a las y los miembros de sus familias y a sus supervivientes. Esta normativa garantiza a cargo del Estado competente, el derecho de las y los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y de los miembros de su familia que residan en otro Estado miembro y cuyo Estado precise asistencia en el territorio del Estado miembro de residencia, a obtener prestaciones de enfermedad en especie servidas por la institución de este último Estado miembro[83]. El objetivo es garantizar al trabajador/a por cuenta ajena o al trabajador/a por cuenta propia el acceso, en el Estado miembro de residencia o de estancia, la asistencia correspondiente a su estado de salud en condiciones de igualdad con las personas afiliadas al sistema de seguridad social de este Estado miembro. La normativa comunitaria, por tanto, no ampara que haya un trato desigual a ciudadanos de origen comunitario.
En el caso del ciudadano portugués, no apreciábamos un trato desigual ya que, aunque acreditaba que había vivido más de cinco años en España, no justificaba que lo hubiera hecho en los dos años inmediatamente anteriores al momento de presentar la solicitud, requisito que se debe cumplir con independencia del origen nacional. Por tal motivo le informamos que debía esperar hasta que cumpliera dos años de residencia para poder ser titular de los derechos que reconoce la LAAD.
5.13.6. La Diputación Foral de Bizkaia, en aplicación de su decreto regulador de la PECEF, resolvió denegar dicha prestación a una persona de 93 años, en situación de dependencia (Grado III Nivel 1), por no cumplir el requisito de parentesco (hasta el tercer grado) con la cuidadora principal establecido en tal decreto.
Se daban unas circunstancias muy especiales en este caso: la persona dependiente había sido acogida desde su primera infancia por sus tíos, quienes le habían cuidado como un hijo más, sin formalizar legalmente esa situación de hecho. Había convivido con su prima como si fuera una hermana, toda la vida, pues ambos se habían quedado en el caserío. Fallecida esta hermana de hecho, su hija se ocupaba del cuidado de quien para ella era su tío directo.
La decisión foral se ajustaba a la legalidad, pues formalmente eran parientes en cuarto grado; sin embargo, entendimos que resultaba de justicia material atender este caso y así lo planteamos ante la Diputación Foral de Bizkaia.
El ente foral nos comunicó que compartía nuestra valoración y que estaba ya previsto que éste y otros casos tuvieran cabida en el nuevo decreto regulador de la PECEF. Como la aprobación de la nueva normativa se demoraba, dada la avanzada edad de la persona y su grado de dependencia, el Departamento de Acción Social adoptó una instrucción que permitió atender este caso concreto.
5.13.7. Una persona en situación de dependencia (Grado III), al no tener familiares que pudieran vivir con ella y atenderla, era cuidada por alguien ajeno a la familia con quien convivía y mantenía una relación laboral.
De acuerdo con la normativa vizcaína, no podía ser perceptora de la PECEF por no existir parentesco entre ambas. Tampoco podía acceder a una prestación económica de asistencia personal por no desarrollar ninguna actividad laboral y educativa –requisito exigido en Bizkaia para la concesión de esta prestación–. Advertíamos que, en aquel momento, esta situación habría sido atendida en los otros dos territorios vascos: en Álava, por aplicación del artículo 7 del entonces vigente Decreto Foral 70/2007, de 23 de octubre y en Gipuzkoa mediante la concesión de la prestación para la asistencia personal.
5.13.8. Una persona en situación de dependencia era atendida por un familiar directo que no convivía con ella, aunque residía a pocos metros del domicilio.
El precepto alavés anteriormente mencionado contemplaba el supuesto. Sin embargo, ni en Gipuzkoa (por no ser gran dependiente) ni en Bizkaia podría acceder a la prestación.
5.13.9. Una persona mayor que había residido en Gipuzkoa, al deteriorarse su estado de salud, trasladó su residencia a Álava, al domicilio de su hijo. Se le reconoció la situación de dependencia en Grado II y solicitó la PECEF. La Diputación alavesa se la denegó porque, en el momento de la solicitud, la persona dependiente y su cuidador/a no llevaban un año de convivencia (este requisito lo exigía el apartado 4 del artículo 7 del entonces vigente Decreto Foral 20/2007, de 23 de octubre, regulador de la citada prestación).
Por aplicación del artículo 51.b) del Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, tampoco podía acceder a la prestación en Gipuzkoa pues ya no estaba empadronada ni residía en ese territorio. Sin embargo, esa persona cumplía con los requisitos fundamentales para acceder a la prestación: ser efectivos su grado y nivel de dependencia y estar siendo atendida en el hogar por su familia directa.
La LAAD (artículo 14.4) establece la necesidad de la convivencia entre la persona dependiente y la cuidadora, y el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo (artículo 1.1) indica el parentesco exigible (cónyuges o parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco), pero en ningún caso se fija un periodo mínimo de convivencia para tener derecho a la prestación.
Analizado este requisito en los otros dos territorios vascos, observamos que en ninguno de ellos se exige una antigüedad en el empadronamiento.
Así, en los movimientos dentro de la CAV, la persona que se traslada a Bizkaia o a Gipuzkoa puede recibir esta prestación de inmediato, mientras que si se traslada a Álava ha de esperar un año para recibirla.
No parece adecuado este trato diferenciado ante una misma situación de hecho, máxime si tenemos en cuenta que, en el caso de personas mayores en situación de dependencia, son frecuentes estos desplazamientos con motivo del cuidado por sus hijos e hijas de manera alterna.
Trasladamos nuestra preocupación al Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Álava y solicitamos su valoración sobre lo expuesto con el fin de impulsar una modificación normativa del citado requisito. El ente foral nos manifestó que estudiaría la cuestión. Sin embargo, el nuevo decreto vuelve a exigir que la persona cuidadora no profesional esté empadronada y tenga residencia efectiva en el mismo domicilio que la persona beneficiaria de la prestación con, al menos, un año de antelación (en esta ocasión, en la fecha de realización del PIA –ya no en la de la solicitud–). Hemos reiterado a la Diputación la necesidad de eliminar este requisito.
5.13.10. La promotora de la queja había visto extinguido su derecho a percibir la prestación económica de asistencia personal al contratar a su cuñada, hermana de su esposo, iniciándose un procedimiento de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas.
La Diputación Foral de Gipuzkoa había aplicado correctamente su propia normativa, en concreto, el artículo 16 del Decreto Foral 25/2009, de 21 de julio, regulador de esta prestación, por el que se establece como requisito que el asistente personal no tenga relación familiar con la persona beneficiaria (entendiéndose que no existe relación familiar a partir del cuarto grado de parentesco por consanguinidad, afinidad u adopción).
Trasladábamos, sin embargo, una serie de consideraciones al ente foral, con el fin de promover la supresión de tal requisito, por entender que la exclusión que propiciaba carecía de amparo legal (no se recoge en ningún epígrafe de la LAAD ni en su normativa de desarrollo de carácter estatal).
De la interpretación conjunta de los artículos 18 y 14.4 de la LAAD, 1 del Real Decreto por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, y 14 d) del Decreto Foral 25/2009, se deduce que únicamente estaría vedado el recurso a la prestación económica de asistencia personal para aquellos familiares (hasta el tercer grado de parentesco) que convivieran con la persona dependiente pues, en tal caso, sólo cabría que percibieran la PECEF. Éste no era el supuesto que nos ocupaba.
La persona contratada lo era para el cuidado de una persona dependiente. Este matiz merecía una especial consideración, pues en este tipo de atención es imprescindible que se tenga la máxima confianza posible en la persona contratada. La interesada y su esposo consideraron que la hermana de éste era la persona más adecuada y que más garantías les reportaba para realizar las tareas de asistencia personal. Esta persona no convivía con la persona en situación de dependencia, por lo que no procedía la percepción de una prestación para cuidados en el entorno familiar.
A nuestro juicio, la condición de pariente no debería impedir que una persona ejerza su actividad profesional de asistente personal como tampoco debería provocar que se infravalorara su cualificación o idoneidad para el desempeño de dicha actividad. Creemos que lo más adecuado sería verificar, en cada caso, el cumplimiento por el o la trabajadora de los requisitos profesionales exigidos y su preparación para ejercer la actividad o profesión. El hecho de que la persona contratada sea pariente no puede hacernos presumir iuris et de iure que no se trate de una profesional asalariada.
No alcanzábamos a aprehender el motivo de la exclusión del ámbito de aplicación subjetiva de dicha norma a familiares hasta el cuarto grado de parentesco. Quizá podría subyacer en tal exclusión el temor a abusos o fraudes por parte de familiares que de hecho no desempeñaran la actividad profesional. Consideramos que es adecuado y conveniente que la Administración pretenda evitar el fraude e impulse mecanismos que lo persigan. Pero, como se aprecia, se trata de una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario que se sustanciará principalmente en el cumplimiento o concurrencia de determinados requisitos que acrediten la condición efectiva del empleado o empleada como persona trabajadora asalariada. Nos estamos refiriendo a circunstancias como la ausencia de convivencia con el/la empleador/a, no encontrarse a su cargo, estar de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social y al corriente de sus cuotas, y contar con un contrato de trabajo, circunstancias todas ellas que se daban en el presente caso.
[77] Convención sobre los derechos del niño y de la niña
Artículo 2:
"Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos de nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".
Artículo 23.1:
"Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño, que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado, de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.
En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible".
[78] Artículo 1.3 de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social:
"Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por las normas que lo regulan, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables".
[79] Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
[80] Artículo 3:
(…)
"2. Asimismo, las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente real decreto, exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente real decreto, tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, prestación de servicios o estudios, en las mismas condiciones que los españoles, sin perjuicio de la limitación establecida en el artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. No alterará la situación de familiar a cargo la realización por éste de una actividad laboral en la que se acredite que los ingresos obtenidos no tienen el carácter de recurso necesario para su sustento, y en los casos de contrato de trabajo a jornada completa con una duración que no supere los tres meses en cómputo anual ni tenga una continuidad como ocupación en el mercado laboral, o a tiempo parcial teniendo la retribución el citado carácter de recurso no necesario para el sustento. En caso de finalización de la situación de familiar a cargo y eventual cesación en la condición de familiar de ciudadano de la Unión, será aplicable el artículo 96.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.
(…)
4. Todos los ciudadanos de la Unión que residan en España conforme a lo dispuesto en el presente real decreto gozarán de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Este derecho extenderá sus efectos a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, beneficiarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente".
[81] Artículo 45 (antiguo artículo 39 TCE):
"1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.
3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho:
a) de responder a ofertas efectivas de trabajo;
b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;
c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;
d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión".
[82] Caso Petra von Chamier-Glisczinski contra Krankenkasse, sentencia de 16 de julio de 2009.
[83] Reglamento número 1408/71. Artículo 19. Residencia en un Estado miembro distinto del Estado competente:
"1.El trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia que resida en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente y que satisfaga las condiciones exigidas por la legislación del Estado competente para tener derecho a las prestaciones, teniendo en cuenta, en su caso, las disposiciones del artículo 18, disfrutará en el Estado de su residencia:
a) De las prestaciones en especie servidas por cuenta de la institución competente por la institución del lugar de residencia, según las disposiciones de la legislación que ésta aplique y como si estuviera afiliado a la misma.
b) De las prestaciones en metálico servidas por la institución competente según las disposiciones de la legislación que aplique. No obstante, previo acuerdo entre la institución competente y la institución del lugar de residencia, estas prestaciones podrán ser servidas por esta última institución, por cuenta de la primera, según las disposiciones de la legislación del Estado competente.
2. Las disposiciones del apartado 1 serán aplicables por analogía a los miembros de la familia que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, siempre que no tengan derecho a estas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio residen.
En caso de residencia de los miembros de la familia en el territorio de un Estado miembro en cuya legislación el derecho a las prestaciones en especie no esté subordinado a condiciones de seguro o de empleo, las prestaciones en especie que les sean servidas se considerarán por cuenta de la institución a la cual esté afiliado el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, excepto cuando su cónyuge o la persona que tenga la custodia de los hijos ejerza una actividad profesional en el territorio de dicho Estado miembro".